德法并举体育失范行为的规制失当与善治复归(8)

富勒将道德行为分为向往性道德（morality of as‐piration）行为和义务性道德（morality of duty）行为。他将向往性道德称为“是一种召唤，亦即是以一种对社会负责的方式，发挥自己的潜能，充分施展自己的创造才能，从而获得真正的幸福和内心的满足”。博登海默在富勒的基础上进一步认为，向往性道德是“有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系”［51］392的道德规范，这种道德规范对体育参与者提出了更高标准的道德要求，如慷慨、无私、对对手的关爱和尊重等，使用道德语句可表达为：你应当尊重你的对手。这些道德规范可以创造更加美好的人类社会关系，却不是必不可少的［55］。义务性道德所关注的是“人与人之间的关系”，道德的目的在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”［56］。这种道德规范力图为体育参与者提供最基本的活动秩序保障，对于维护体育活动的正常运转和持续运行必不可少。对于这两类道德失范行为的规制手段，必然是大相径庭的。对于第1类道德失范行为，可以采取引导、正向宣讲、道德教育等方式，促使道德主体内化出一种更为优秀的道德内涵，以此趋向向往性道德，进而通向实现美好生活的目的；对于第2类道德失范行为，由于其触及了体育活动能否继续良好运行的底线，则必须采取较之前者更为刚性和严厉的手段予以规制，如舆论声讨、价值批判、同行评价等。规制的目的在于借助道德威慑的力量，将危及体育运行的道德失范行为从行为主体主观意识层面予以匡正。道德规制的作用更加深入行为主体的观念和主观意志，尤其是在强调自律和契约精神的现代体育语境下，受到批判的道德主体与其说是对制裁的恐惧，不如说是基于个人利益和集体舆论的考虑，导致个体对道德规范和公序良俗的无条件服从。因为每个参与者都清楚地知道，想要“在这场周而复始的游戏中玩下去”，就必须遵守这些无形的、潜在的道德戒律［57］。

法律和道德代表着不同的规范性命令，然而，他们控制的领域有重叠和空白。在道德中有些领域处于法律管辖之外，法律中有些领域在很大程度上不受道德判断影响［46］，此外还有处于道德和法律边界之外的“无法之地”。在体育全球化的背景下，实证主义法学思想几乎统领了与体育相关的所有实践活动，这使得规则功利主义盛行［58］。由于立法的滞后性，实在法、规则等明示条款难以对域外新情况做出及时有效的反应，而机械地通过立法规制所有失范行为又会额外增加立法和执法的成本。面对这些新出现的失范行为，道德评价应发挥其柔性作用，对域外争议案件和疑难案件做出评价和规制。

3.3 设立规制失当的动态救济机制

所谓规制失当的动态救济机制，是指当现有规制程序应对失范行为出现规制失效、规制错位、规制过度时，通过预设的审查和纠偏程序，在程序正义的基础上进一步实现个案的规制正义。审查和纠偏程序在匡扶个案正义的基础上，对普遍规制程序中的手段和标准进行反思与检验［59］，通过普遍规制程序和救济程序的往复循环，形成对失范行为规制手段与标准自我完善的运行模式，在正视事物各部分存在的前提下协调各部分之间关系，以期实现对失范行为的善治。

法治保障了修正失范行为的程序正义，在共性的基础上极大地实现了规制的正义；德治则保障了修正失范行为的实质正义，基于个案的考察确保了匡扶的有效性；对于疑难案件和争议案件采取价值判断和道德规制相结合的方法，既能够防止规制失效，又能够应对新情况。笔者预设的研究前提——在现时条件下静止地观察道德与法律的关系，目的是廓清法律与道德的对象、范围和边界。历史经验告诉我们，行为主体的判断方法和价值依据会随着时间、社会、历史环境的发展而变化。当把法律与道德的治理放置于不同社会、历史条件下进行观察，二者所涵盖的对象、范围和边界是动态变化的［60］。换言之，违法行为和道德失范行为的判断标准并非亘古不变，失范行为的规制失效也仅是暂时和阶段性的［61］。例如，蹲踞式起跑技术被首次运用时，曾被认为有伤社会风化，但随着人类认识水平的进步，对于“更快、更高、更强”体育精神的追逐取代了“不雅观”的价值判断，在体育规律的统摄下，以蹲踞式起跑为代表的一系列新兴运动技术不再属于道德失范行为［62］。作为学术研究，单一而机械地考察某个运动技术的合理化进程，并不能为指导以后的解决规制失效问题提供更多帮助。因此，需要深入研究并发现体育行为价值判断演变的规律。

文章来源：《环球法律评论》 网址: http://www.hqflplzz.cn/qikandaodu/2021/0708/526.html