德法并举体育失范行为的规制失当与善治复归(4)

2.3 行为规范效力范围模糊化

引发体育失范行为规制错位和规制失效的主要原因是未厘清不同行为规范的边界和效力范围。行为规范在历时状态中的同源性和在瞬时状态下的相互重叠，加剧了行为规范边界的模糊化。而强势行为规范会侵入弱势行为规范领域，加剧不同种类行为规范在现实层面互相干涉的情况。目前，对于体育失范行为的研究主要集中在法律和道德的二元关系层面。分析发现，在法律和道德之外，还存在体育行业独特的规则，形成了法律、道德和规则的三元关系体系。法律、道德、规则拥有截然不同的属性、作用场域和规制手段，三者效力范围的模糊导致在概念界定阶段就存在规制失效的潜在风险。

道德是人们“应当遵循的各种原则和规范内化于心，并能够持之以恒地保持下去”［34］。彼彻姆［35］认为：“道德是遵守或违背被认为具有社会重要性的习俗的名词或概念，这种重要性涉及人与人之间和人与社会之间的相互关系。”体育道德规范既包含体育运动所特有的行为规范，也包括在体育运行中所展现的普通社会道德规范。例如，沙特运动员沙赫卡尼和美国运动员默罕默德基于宗教信仰，希望按照日常风俗佩戴具有宗教属性的头巾参加比赛，这是宗教习俗在体育竞赛中的表现，属于道德范畴。来源于信仰、习俗的道德规范与国际体育组织的政策法规产生了激烈冲突。这个典型的社会道德问题在体育中的碰撞，最终以国际运动协会采取行政许可的方式授权运动员可戴头巾参赛得到解决。

除因道德问题引发的法律介入外，道德戒律和法律文本之间还存在规制范围的“空隙”。“垃圾话”（trash talking）现象指同场对抗项目中明显违背运动精神的道德失范行为。由于道德规制的缺席，加之法律和规则不能对尚未产生客观后果的体育失范行为和潜在动机进行规制，这就使得“垃圾话”时常被运动员用来激怒对方，对方队员被激怒后采取外显行为还击，将因此受到规则甚至法律的制裁，而始作俑者往往逃脱制裁。在2006年足球世界杯赛期间，齐达内被马特拉齐的“垃圾话”激怒后采取报复行为被罚出场，直接导致法国队夺冠失败。这是“垃圾话”这类介于道德和法律之间的体育运动失范行为规制失效的最好例证。法国队的失利与对齐达内受到的处罚，实质上都是前置的体育失范行为未能受到恰当规制的次生后果。无论后果如何，都不能成为前置的体育失范行为逃脱制裁的借口。

法律是社会生活中约束公共行为最有效的规制手段，与道德共同约束行为主体的行为和观念。要考察道德和法律在同一情境下对同一体育行为评价和约束的效果，就必须暂时割裂两者的内在联系，在共时下分别考察二者的内涵及其效力范围。此时的法律无限接近哈特的分析实证法学体系中的法律文本。分析实证法学认为法律分两种：①“实际上是这样的法律”，即实在法；②“应当是这样的法律”，即理想法。暂时切断法律与道德的动态关系可以发现，法律研究应摒弃形而上学的范畴，着眼于实在法的部分，而法律的应然性就成为道德的组成部分。

在体育法律的实践中，体育失范行为通常受社会公共领域和体育领域的法律、法规双重规制。从规制经验看，法律、规制体育失范行为时存在两种矛盾：①从公共领域和体育领域、硬法和软法的法律体系内部看，由于上述法律规范并非按照领域逐次划分，同一种体育失范行为通常会在事实层面同时违反多项法律规范的强制规定。如何认定体育失范行为性质以及确立规制手段，在法律体系内部形成了适用法律的矛盾，法律关系的优先级界限因而变得模糊。②由于实在法本身就带有一定理想法的道德属性，前者通常受到后者的应然性价值引导，将原本属于道德范畴的体育失范行为纳入法律领域进行统一化规范，就形成了法律体系外部的权力范围矛盾，使法律与道德的边界变得模糊［36］。法律效力范围的模糊导致行为规范的效力边界竞争在现实中变成权力主体的管辖权力竞争。长久以来，体育领域墨守成规地将国际体育仲裁院的仲裁作为纠纷的终极救济途径，但在“Pech‐stein案”中，欧洲人权法院推翻国际体育仲裁院的裁决结果后，体育法律效力边界模糊的现状才逐渐得到重视［37］。相较于影响深远的“Pechstein案”而言，体育法律管辖范围的模糊在规制基层体育失范行为时造成了很多规制真空和多头规制的情况。

规则是体育运动特有的行为规范，通常包括规则、规则解释、规程等确立和规范运动形式的行为准则［38］。规则体系的建立充分吸纳了体育伦理、道德、法律、运动项目基本规律等要素的积极作用。规则体系包括宪法性规则、约束性规则和技术性规则等，约束与运动过程直接相关的体育行为。体育运动特殊的场境作用，使得规则体系只能在体育活动过程中针对体育行为进行行之有效的规范，而体育场境之外的体育行为和运动过程中超出体育行为范畴的其他失范行为，需要体育法律和道德甚至是社会公共法律和道德予以规制。要充分认识到体育失范行为中非体育部分的性质，不能以体育自治为由使用体育规则加以约束。例如，体育规则本身无法对运动过程中的非体育行为和运动过程之前的前置性体育行为（如参赛资格造假、使用兴奋剂）进行直接约束［39］，这就需要借助法律、道德中的相关行为规范对其进行补充和救济。

文章来源：《环球法律评论》 网址: http://www.hqflplzz.cn/qikandaodu/2021/0708/526.html