德法并举体育失范行为的规制失当与善治复归(7)

职业体育赛场屡见不鲜的修改年龄问题，实际上是户籍管理人员和体育从业人员疏于规范化管理所导致的后果。运动员因年龄原因被禁赛、剥夺参赛资格只是违犯行为的最后结果，而对整个修改年龄行为流程的开始和中间部分实际上疏于管理。对于户籍管理人员、体育管理人员、运动员而言，如果从反贪腐、行业规定、职业素养的任一角度进行有效的法治管控，修改年龄这种恶性违法行为都不会发生。

违反道德戒律的行为属于道德失范行为，应按照道德习俗和公序良俗的判断予以惩戒［49］。康德［50］认为：“如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德性。”博登海默［51］370?379提出：“道德是一个‘关系到某些规范性模式的价值侧重概念，因为这些模式的目的在于在个人生活和社会生活中扬善去恶。’”体育行为存在于社会生活之内，这使体育行为必须遵守现有的社会公共道德；体育行为还存在于社会生活之外，体育行为的特殊性决定了个体运动项目有自身独特的道德要求，例如单人项目强调竞争性，而团队项目强调合作性。相较于易于把握和侧重事实证据的法律规范，道德规范更加倾向于对行为的价值和行为者的观念进行评判。道德内涵的相对性使得道德评价必须依托特定的时空背景才可以成立。尽管道德规范具有相对性的特点，但在特定的时间节点考察道德规范的生效与否，则能够得到稳定的判断结果，即此种体育行为是否违反了特定的道德规范［52］。目前，许多运动项目已经对项目化道德内涵进行了实体化的表述。单项体育协会通常设有专门的道德纪律部门，负责道德准则的阐释和道德失范行为的应对。例如，FIBA（国际篮球联合会）将一些常见的运动行为规范细分为比赛装备、竞争规范、运动员和教练员的行为规范、反兴奋剂、地域性规范等不同的行为类别［53］。在遵守体育道德的基础上，作为社会人的运动员还应遵守基本公共道德。

3.2 框定失范行为的规制手段

区分体育失范行为的性质是为了根据不同类型的体育失范行为框定有针对性的规制手段。规制手段的失当是目前体育失范行为屡禁不止的主要原因。这其中既包含对规制手段认识上的不一致，也包括规制实践过程中的不彻底和不统一。

体育规则和体育法律在规制流程上具有同质属性。对于违法行为而言，根据违法性质，大体可分为违宪、刑事违法、民事违法、行政违法等违法行为。由于法律固定性、可预测性等特点，在相应的法律类别之中已经框定了对应的规制手段范围。对于违反规则的体育失范行为，需要根据行为的发生场域和性质，在规则规范体系内寻求规制手段。一旦体育失范行为超出了规则的场域和性质约束，体育自治就不能成为拒绝法律和道德介入的借口，必须允许法律和道德手段的介入管理。决策者可在此范围内行使自由裁量权，确定最终的规制对策。

（1）为了更为精准地框定违法行为的规制手段，也为了体现自由裁量权的正义属性，在此不妨引入法律经济分析流派的观点衡量违法行为与规制手段之间的关系，即通过计算违法成本确定违法代价。贝克尔认为：“理性选择理论为基础，论证罪犯和普通人一样，在决策时总是试图使个人效用最大化。大多数罪犯会对犯罪活动收益和成本的不同刺激做出相应的行为反应。”［54］违法成本成为研究规制违法行为的现实标的物和锚定对象。为了行之有效地遏制违法行为，违法成本的设置原则应是期望成本略大于期望收益。因为当违法收益大于违法成本时，理性的行为人将选择违法；反之，他将选择守法。

（2）违法成本包括查处概率和处罚标准两个因素。就查处概率而言，外显的体育违法行为因其具有较高的关注度而得以有效规制，而不易发现的体育违法行为只能依靠“曝光一例查处一例”的案例式规制予以惩戒。提高查处概率意味着显著增加规制成本，这对于愈发隐蔽的使用兴奋剂、年龄造假、假球等体育违法行为效果不佳。为达到一定的处罚效果，就必须从处罚标准的设定着手。假设在违法成本固定的前提下，对于查处概率较高的违法行为，处罚标准只需稍高于违法收益即可起到规制目的。例如，处理赛场常见的犯规情况，只需在规则的框架内给予适当惩罚便可达到提高违法成本的目的，而对于查处概率偏低的违法行为，需设置高额的处罚标准。例如，对于屡禁不止的年龄造假问题，则可以吊销直接责任人从业资格。高昂违法成本的警示作用能在一定程度上遏制违法行为的发生。违法成本的设置要遵循以下4点原则：①违法主体的获利情况；②违法代价要足以使违法主体失去继续违法的能力；③违法代价要兼顾有形和无形价值的损失；④规制手段的设立应有警示性和可预测性。通过违法行为的成本分析确立规制手段，其目的在于对违法行为进行有效的管控与矫治，这种方法虽不能完全杜绝违法行为的发生，但是其更加适应现代体育环境和社会环境。

文章来源：《环球法律评论》 网址: http://www.hqflplzz.cn/qikandaodu/2021/0708/526.html