德法并举体育失范行为的规制失当与善治复归

体育失范行为指主体在参加体育运动之前、之中和之后违反行为规范的体育参与行为。随着体育全球化和利益多元化交织，体育权力拥有者往往希望借助“许可”“明示”等刚性规制手段处理竞赛过程中出现的体育失范行为，这导致规则和法律功利主义思想在体育赛场上泛滥。规制实践表明，体育失范行为不仅未被彻底根除，反而出现了规制乏力和失效的情况。“法不禁止则自由”的原则成为失范主体抗辩规制介入的“保护伞”。最近德国慕尼黑地方高等法院在Pechstein案中判决国际体育仲裁院的仲裁结果无效。这迫使体育法学界重新反思：法治之于体育治理的意义究竟何在？应以何种态度和手段应对屡禁不止的体育失范行为？

规制体育失范行为的目的并非将失范主体从体育运动中开除，而是希望通过设置行为规范、施加规制手段，倡导合规行为、惩戒违规行为，达到保障、促进社会活动良性发展和自我循环的善治目标。我国自古便有礼法双行、德刑并用的传统，谋求使用道德和法律的手段共同规制和惩戒失范行为，最终实现对失范行为的善治。2019年10月，中共中央、国务院发布了《新时代公民道德建设实施纲要》，表明我国在重视使用法律治理手段治理社会环境的同时，从国家层面提出道德治理的新观念、新举措，以应对高昂的法治成本和规制失效问题。这对于重新思考和定位道德与法律在社会治理中的关系具有标志性意义。特别是随着我国体育国际地位日益提高，能否恰当规制体育失范行为，不仅关乎中国体育的国际形象，而且关系到中国体育所肩负的国际体育责任和示范效应。

在体育比赛中运动员和球迷的斗殴行为能否基于体育自治的理由而交由运动规则处理？阿德里亚诺因为“不道德进球”受到的行政处罚是否存在规制失当？打假球、使用兴奋剂、年龄造假等体育失范事件，以涉事运动员受到惩罚作为规制结果，是否恰当地反映了整个事件过程中的所有失范行为与惩戒后果之间的对应关系？这些核心问题，对当前国际流行的以法治手段规制体育失范行为的主流思想和规制实践的有效性提出了质疑。

体育失范行为规制失当的实践现状究竟是何因所致？如何基于现有体育治理体系实现对体育失范行为的善治？本文围绕这两个问题展开讨论，并进行回应。

1 问题的缘起

如何有效规制体育失范行为，实现体育失范行为的善治，一直是学界和业界高度关注的敏感问题。经过数十年的发展，期待单纯依靠法治手段根除体育失范行为的愿望不仅未实现，反而在体育全球化和利益纠葛背景下体育失范行为的类型和程度变得越发多样和严重。

何谓体育失范行为？“失范”一词，最早出自于希腊文，从16世纪开始指代违法违规或对神灵不尊重的行为［1］。“失范”一词在社会学意义上可以从两个层面理解：在宏观层面上，失范是由于社会规章制度不完善所导致的社会现象；在微观层面上，失范是社会组织、个体违反行为规范的事实［2］。失范行为强调违反特定的行为规范，这些行为规范对应社会公共领域和体育领域的法律、道德与规则。

规制指通过设置（或出台）规定，对主体的行为进行限制。任何规制手段都无法彻底根除失范行为，规制的目的在于通过恰当处罚失范行为，保证社会秩序能持续、良好运行。规制失效指应对失范行为时出现的无规制可依、规制过度或无法规制的情况［3］。

学界对于如何规制体育失范行为有以下几种观点：①主张使用法治手段规制体育失范行为，特别是将严重危害社会的道德失范行为纳入法治领域予以规制［4?6］，这种观点混淆了法律和道德的作用对象，造成了体育法治对道德问题的强行介入。②为解决法治手段在应对泛法律问题时面临的合法性危机，有学者［7?12］提出通过立法将体育道德问题纳入法律管辖范围，使泛法律问题成为文本意义上的体育法律规制对象。这种观点在强调全球体育法治的社会环境中得到了很好的呼应，但由于法律与道德分属不同规范体系，借助法律手段处理道德问题弱化了法律的权威性，也会因立法的迟滞性错失了介入规制的最佳时机。③德法共治。党的十八届四中全会提出坚持依法治国和以德治国相结合的治国思路，在理论层面奠定了德治和法治的平等地位，道德治理得以重新发挥作用［13］。但体育领域长期以来“重法轻德”的历史惯性导致目前难以快速实现“德法并举”的共治理想。面对体育失范行为愈演愈烈的现状，有学者［14?18］提出“功能互补型的德治与法治关系”的观点，“法律和道德，因为二者在不同层级关系中，具有不同的关系样态。提高我国社会治理能力，需要发挥好道德和法律各自特有的功能而实现德法共治”。④“法律—规则—道德”三元治理的方法。有学者［19?21］认为，体育运动的特殊性在于其采用的“法律—规则—道德”三元结构的方式共同调和约束体育失范行为。欲恰当规制当下层出不穷的体育失范行为，就必须在正确认识三者关系的基础上，有针对性地选择规制手段，从而起到立竿见影的规制效果。

文章来源：《环球法律评论》 网址: http://www.hqflplzz.cn/qikandaodu/2021/0708/526.html